EU-Drittstaatensubventionsverordnung

Seit Februar 2024 hat die Europäische Kommission drei Phase 2-Verfahren nach der EU-Drittstaatensubventionsverordnung (DSVO) eingeleitet.

Die DSVO gilt seit Oktober 2023 für Transaktionen und Vergabeverfahren – weiterführende Informationen zur DSVO finden sie hier.

Alle bislang eingeleiteten Phase 2-Verfahren betreffen Vergabeverfahren unter Beteiligung chinesischer Investoren.

Die DSVO gilt grundsätzlich für alle von „Drittstaaten“ gewährte Subventionen. Drittstaat ist jeder Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Union ist. Die (mehr oder wenig deutlich formulierte) Hauptmotivation für die DSVO waren aber immer chinesische Subventionen. Dies bestätigt sich jetzt.

Chinesische Investoren ebenso wie die Partner dieser Investoren müssen sich darauf einstellen, dass Investitionen aus China in der Europäischen Union zukünftig nicht mehr nur im Rahmen der Investitionskontrolle (streng) geprüft werden, sondern auch der DSVO unterliegen – was sich wesentlich auf die Transaktions(un)sicherheit auswirkt.

1. Drei Phase 2-Verfahren mit chinesischer Beteiligung

a) Elektrische Wendezüge / Bulgarien
Am 16. Februar 2024 leitete die Europäische Kommission das erste Phase 2-Verfahren nach der DSVO ein. Das Verfah-ren betraf die Teilnahme der CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd., einer Tochtergesellschaft des chinesischen staatlichen Zugherstellers CRRC Corporation, an einer Ausschreibung des bulgarischen Ministeriums für Verkehr und Kommunikation über die Lieferung elektrischer Wendezüge. Die Europäische Kommission vermutete, dass CRRC aufgrund staatlicher Subventionen einen Vorteil gegenüber anderen Bietern haben könnte.
Infolge der Einleitung des Phase 2-Verfahrens zog CRRC das Angebot zurück und beendete die Teilnahme an der Ausschreibung. Damit endete auch das Verfahren nach der DSVO. Die Europäische Kommission wertete den Rückzug als Erfolg und Zeichen dafür, dass die DSVO ihren Zweck erfülle.

b)Photovoltaik-Park in Rumänien
Am 3. April 2024 leitete die Europäische Kommission zwei weitere Phase 2-Verfahren ein. Die Verfahren betreffen eine Ausschreibung für die Planung, den Bau und den Betrieb eines Photovoltaikparks in Rumänien mit einer installierten Leistung von 110 MW. Zwei der Bieter sind chinesische Unternehmen, Shanghai Electric und ein von der Enevo Group und LONGi Solar Technologie gebildetes Konsortium.
Die Europäische Kommission sieht nach vorläufiger Prüfung der im Rahmen der Phase 1 erhaltenen Unterlagen und Stel-lungnahmen „hinreichende Anhaltspunkte“, dass die beiden chinesischen Bieter staatliche Subventionen erhalten haben und dadurch der Wettbewerb in der Eu-ropäischen Union verzerrt werden könnte. Die Europäische Kommission hat nunmehr mindestens 90 Arbeitstage, um den Sachverhalt zu untersuchen.

2. Hintergrund DSVO
Bereits seit 1957 verbietet das Europäische Beihilfenrecht den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, „staatliche Beihilfen“ zu gewähren. Ausnahmen sind nur unter engen Voraussetzungen. Ziel des Europäischen Beihilferechts ist es, faire Wettbewerbsbedingungen (level playing field) im EU-Binnenmarkt zu ermöglichen. Der Schönheitsfehler: Subventionen (und damit verbundene Beein-trächtigungen des level playing field), die von Nicht-EU-Staaten gewährt werden, werden vom Europäischen Beihilferecht nicht erfasst.
Die Europäische Kommission veröffentlichte im Sommer 2020 ein „Weißbuch“ zu Drittstaatensubventionen und im Mai 2021 einen ersten Verordnungs-entwurf. Im Januar 2023 trat die DSVO dann in Kraft. Seit Juli 2023 gilt zudem die das Verfahren nach der DSVO konkretisierende Durchführungsverordnung.

a) Drei Regelungsinstrumente
-Die DSVO sieht drei Regelungsinstrumente vor:

-eine Fusionskontrolle,

-ein Prüfungsverfahren für öffentliche Auf-träge

-sowie eine Prüfung von Amts wegen.

b) DSVO-Fusionskontrolle
Die DSVO-Fusionskontrolle sieht vor, dass Transaktionen bei der Europäischen Kommission angemeldet werden müs-sen, wenn es sich bei der Transaktion um einen „Zusammenschluss“ handelt, das Ziel- bzw. Gemeinschaftsunterneh-men in der Europäischen Union einen Umsatz von mindestens € 500 Millionen erzielt und die Transaktionsparteien in den letzten drei Jahren „finanzielle Zuwendungen“ von Drittstaaten von mehr als € 50 Millionen erhalten haben.

Als „Zusammenschluss“ gelten, wie auch nach der Europäischen Fusionskontrollverordnung, die Fusion von zwei oder mehr Unternehmen, der Erwerb alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle sowie die Gründung von „Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen“.

Für die Prüfung, ob die Umsatzschwelle von € 500 Millionen erreicht ist, ist nicht nur auf das unmittelbare Zielunternehmen, sondern die jeweilige Unternehmensgruppe („wirtschaftliche Einheit“) abzustellen. Die Umsätze des Erwerbers sind, anders als in der klassischen Fusionskontrolle, nicht zu berücksichtigen.

Drittstaaten sind alle Nicht-EU Staaten. Als Drittstaat gelten alle öffentlichen und privaten Einrichtungen oder Unterneh-men, die dem jeweiligen Drittstaat zugerechnet werden können.

Eine „finanzielle Zuwendung“ ist insbesondere der Transfer von Geldern oder Verbindlichkeiten, der Verzicht auf ansonsten fällige Einnahmen und die Bereitstellung oder der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen. Als finanzielle Zuwendung gelten auch der Erwerb oder Verkauf von Waren und Dienstleistungen von oder an einen Drittstaat. Für die Feststellung, ob die Schwellenwerte der DSVO-Fusionskontrolle erfüllt sind ist nach Auffassung der Europäischen Kommission zunächst auch unerheblich, ob der Kauf bzw. Verkauf zu Marktbedingungen erfolgte.
Das Verfahren entspricht im Wesentlichem dem aus der klassischen Fusionskontrolle bekannten Verfahren, und besteht jedenfalls aus einer de facto verpflichtenden Vorabstimmung (pre notification) sowie der „Vorprüfung“ (Phase 1, 25 Arbeitstage). Die Vorprüfung endet, indem die Europäische Kommission das Verfahren für beendet erklärt oder eine „Eingehende Prüfung“ (Phase 2, 90 Arbeitstage) einleitet. Die Eingehende Prüfung endet mit einer Freigabe, einem „Verpflichtungsbeschluss“ oder einer Untersagung.

Für anmeldepflichtige Zusammenschlüsse gilt ein Vollzugsverbot. Unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot vollzogene Transaktionen sind unwirksam. Zudem drohen hohe Geldbußen.

c) DSVO-Vergabeprüfung
Im Rahmen der DSVO-Vergabeprüfung müssen Unternehmen die Teilnahme an öffentliche Ausschreibungen bei der Europäischen Kommission anmelden, wenn der geschätzte Auftragswert mindestens € 250 Millionen beträgt und die Unternehmen in den letzten drei Jahren min-destens € 4 Millionen finanzielle Zuwendungen von einem Drittstaat erhalten haben.
Die Europäische Kommission kann, wenn sie zu dem Ergebnis kommt, dass ein Bieter drittstaatliche Subventionen erhalten hat und diese den Wettbewerb verzerren, die Erteilung des Zuschlags an dieses Unternehmen untersagen.

d) Prüfung von Amts wegen
Die Europäische Kommission ist berechtigt, von Amts wegen „jegliche drittstaatliche Subvention in einem Wirtschaftszweig“ zu prüfen, und kann sich dabei „auf Informationen aus allen verfügbaren Quellen“ stützen. Dies umfasst umfas-sende Auskunfts- und Nachprüfungsrechte.

Mit der Prüfung von Amts hat die Europäische Kommission die Möglichkeit, auch Transaktionen zu prüfen, die nicht in den Anwendungsbereich der DSVO-Fusionskontrolle fallen. Die gilt sowohl für Zusammenschlüsse, die die anwendbaren Umsatz- oder Zuwendungsschwellen nicht erfüllen, als auch für Transaktionen, die nicht als „Zusammenschluss“ gelten (zum Beispiel der Erwerb nicht kontrollierender Minderheitsbeteiligungen).

e) Prüfungsmaßstab
Die Europäische Kommission prüft im Rahmen der DSVO-Fusionskontrolle, des Prüfungsverfahrens für öffentliche Aufträge sowie der Prüfung von Amts wegen, ob eine drittstaatliche Subvention vorliegt, die den Wettbewerb im Europäischen Binnenmarkt verzerrt.

„Finanzielle Zuwendung eines Drittstaates“ und „drittstaatliche Subvention“ sind nicht deckungsgleich. Als drittstaatliche Subvention gelten nur finanzielle Zuwendungen, die auf ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Wirtschaftszweig beschränkt sind und einem in der Europäischen Union tätigen Unternehmen einen Vorteil verschaffen.

Eine drittstaatliche Subvention ist wettbewerbsverzerrend, wenn die Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Subventionsempfängers zu verbessern und den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Bei der Prüfung sollen „Indikatoren“ wie Art und Höhe der drittstaatlichen Subvention, Größe des Subventionsempfängers und der Märkte, auf denen das Unternehmen tätig ist, sowie der Zweck der Subvention zugrunde gelegt werden.