Leiharbeit - das stille Ende des Konzernprivilegs: erhellende Entscheidungsgründe des BAG?

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war von 2008 bis 2020 bei der S-GmbH angestellt, arbeitete jedoch auf dem Gelände der V-AG, einem konzernverbundenen Unternehmen. Er klagte auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses mit der V-AG, da er deren Weisungen erhalten und es keine klare Trennung der Tätigkeiten gegeben habe. Die V-AG verwies auf einen Werk-/Dienstvertrag mit der S-GmbH. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab: Sie erkannten keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, da der Arbeitnehmer eben nicht schon zum Zwecke der Überlassung eingestellt worden war.

Die Entscheidung

Nach Auffassung des BAG entfällt das Konzernprivileg nicht nur dann, wenn bereits bei Einstellung die Absicht bestand, Arbeitnehmer*innen an ein Konzernunternehmen zu überlassen. Auch dann, wenn Arbeitnehmer*innen erst im Verlauf des Arbeitsverhältnisses zum Zweck der Überlassung beschäftigt werden, kann eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung auch zwischen Konzernunternehmen vorliegen. Entgegen des auf den ersten Blick klaren Gesetzeswortlauts interpretiert das BAG die Konjunktion „und“ als „und / oder“. Nur so ließe sich eine Umgehung der Schutzvorschriften des AÜG effektiv verhindern. Andernfalls könne der Arbeitgeber* nach der Einstellung den Arbeitsvertrag ändern und Arbeitnehmer*innen dauerhaft erlaubnisfrei an Konzernunternehmen überlassen. Eindeutige Kriterien, wann Arbeitnehmer*innen „zum Zweck der Überlassung beschäftigt“ werden, lässt die Entscheidung vermissen. Vielmehr wird – wie so oft – auf eine Gesamtbetrachtung aller Umstände abgestellt. Indizien für eine unzulässige Überlassung seien etwa die (1) sofortige Überlassung an Konzernunternehmen nach Einstellung, (2) regelmäßige oder außergewöhnlich lange Tätigkeit bei Konzernunternehmen oder (3) das dauerhafte Fehlen einer Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb des Vertragsarbeitgebers. Allerdings ist nicht jede konzerninterne Überlassung sofort unzulässig. Entscheidend sind vor allem der Anlass, aber auch die Häufigkeit und Dauer der Überlassung sowie etwaige Unterbrechungen. Kurzfristige, anlassbezogene Einsätze – etwa im Rahmen von Trainee-Programmen, Vertretungen oder zur Schulung anderer Arbeitnehmer*innen – können weiterhin vom Konzernprivileg gedeckt sein. Konkrete Projekte könnten ebenfalls hierunter gefasst werden. Feste zeitliche Grenzen nennt das BAG nicht – entscheidend ist stets die Abwägung der Gesamtumstände.

Konsequenzen für die Praxis

Auch bei bislang als zulässig betrachteter Konzernleihe kann künftig ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzunternehmen bei Equal Pay fingiert werden. Sogar Bußgelder können drohen. Umgekehrt hat das BAG erste Befürchtungen, dass der Einsatz von Konzernversetzungsklauseln generell unzulässig sein könnte, ausdrücklich ausgeräumt. Vielmehr kommt es vor allem darauf an, ob der Anlass der Konzernleihe ein vorübergehender ist oder sogar im Interesse der Arbeitnehmer*innen liegt. Dient die Überlassung demgegenüber der Erledigung beim entleihenden Konzernunternehmen regelmäßig anfallender Aufgaben und liegt beim Vertragsarbeitgeber kein besonderer Grund für die Abgabe der überlassenen Arbeitnehmer*innen vor, spricht dies gegen die Anwendbarkeit des Konzernprivilegs.

Praxistipp

Unternehmen sollten bei konzerninternen Einsätzen ihrer Arbeitnehmer*innen  sowohl den Anlass als auch die geplante Dauer dokumentieren und nachvollziehbar begründen. Wiederkehrende Aufgaben bei anderen Konzernunternehmen sollten möglichst durch deren Arbeitnehmer*innen erledigt werden. Im Zweifel kann es sinnvoll sein, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen. In Matrixorganisationen sollte dokumentiert werden, dass Matrixmanager*innen das arbeitsvertragliche Weisungsrecht jedenfalls auch zur Erfüllung des Betriebszwecks des Vertragsarbeitgebers ausüben.