EU-Drittstaatensubventionsverordnung

In den letzten Wochen hat die Europäische Kommission nunmehr verstärkt von den ihr nach der DSVO zustehenden Möglichkeiten Gebrauch gemacht. Dabei zeigt sich, dass China und Chinesische Investoren im Fokus der Untersuchun-gen nach der DSVO stehen und stehen werden:

Im Februar und April 2024 hat die Europäische Kommission erste Verfahren im Hinblick auf Vergabeverfahren in Bulgarien und Rumänien eingeleitet.

Am 9. April 2024 hat die Europäische Kommission verkündet, die erste „Prüfung von Amts wegen“ eingeleitet zu haben. Gegenstand der Prüfung sind Chinesische Anbieter von Windkraftanlagen im Hinblick auf Windparks in Spanien, Griechenland, Frankreich, Rumänien und Bulgarien.

Am 23. April 2024 teilte die Europäische Kommission mit, dass sie Niederlassun-gen eines Chinesischen Anbieters von Sicherheitsanlagen in Polen und den Niederlanden durchsucht hat. Die Durchsuchungen dürften im Rahmen einer weiteren „Prüfung von Amts wegen“ erfolgt sein.

Mit der DSVO soll die Europäische Kommission in die Lage versetzt werden, alle von „Drittstaaten“ gewährte Subventionen auf etwaige Wettbewerbsverzerrungen zu überprüfen. Drittstaat ist jeder Staat, der nicht Mitglied der Europäischen Union ist. Die (mehr oder wenig deutlich formulierte) Hauptmotivation für die DSVO waren aber immer Chinesische Subventionen. Dies bestätigt sich zunehmend.

Insbesondere Chinesische Investoren ebenso wie die Partner dieser Investoren müssen sich darauf einstellen, dass Investitionen aus China in der Europäischen Union zukünftig nicht mehr nur im Rahmen der Investitionskontrolle (streng) geprüft werden, sondern auch der DSVO unterliegen – was sich wesentlich auf die Transaktions(un)sicherheit auswirkt.

Auch wenn der Fokus bislang auf China liegt: auch Subventionen aus anderen „Drittstaaten“ dürften früher oder später Gegenstand von Prüfungen der Europäischen Kommission nach der DSVO werden. Vorstellbar ist zum Beispiel, das Unternehmen, die im Rahmen des Inflation Reduction Acts gefördert werden, Gegenstand einer Prüfung nach der DSVO werden.

1. Hintergrund DSVO

Bereits seit 1957 verbietet das Europäische Beihilfenrecht den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, „staatliche Beihilfen“ zu gewähren. Ausnahmen sind nur unter engen Voraussetzungen möglich. Ziel des Europäischen Beihilferechts ist es, faire Wettbewerbsbedingungen (level playing field) im EU-Binnenmarkt zu ermöglichen. Der Schönheitsfehler: Subventionen (und damit verbundene Beein-trächtigungen des level playing field), die von Nicht-EU-Staaten gewährt werden, werden vom Europäischen Beihilferecht nicht erfasst.

Die Europäische Kommission veröffentlichte im Sommer 2020 ein „Weißbuch“ zu Drittstaatensubventionen und im Mai 2021 einen ersten Verordnungsentwurf. Im Januar 2023 trat die DSVO dann in Kraft. Seit Juli 2023 gilt zudem die das Verfahren nach der DSVO konkretisierende Durchführungsverordnung.

2. Drei Regelungsinstrumente

Die DSVO sieht drei Regelungsinstrumente vor:

• eine Fusionskontrolle,
• ein Prüfungsverfahren für öffentliche Aufträge
• sowie eine Prüfung von Amts wegen.

3. DSVO-Fusionskontrolle

Die DSVO-Fusionskontrolle sieht vor, dass Transaktionen bei der Europäischen Kommission angemeldet werden müs-sen, wenn es sich bei der Transaktion um einen „Zusammenschluss“ handelt, das Ziel bzw. Gemeinschaftsunternehmen in der Europäischen Union einen Umsatz von mindestens € 500 Millionen erzielt und die Transaktionsparteien in den letzten drei Jahren „finanzielle Zuwendungen“ von Drittstaaten von mehr als € 50 Millionen erhalten haben.

Als „Zusammenschluss“ gelten, wie auch nach der Europäischen Fusionskontrollverordnung, die Fusion von zwei oder mehr Unternehmen, der Erwerb alleiniger oder gemeinsamer Kontrolle sowie die Gründung von „Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen“.

Für die Prüfung, ob die Umsatzschwelle von € 500 Millionen erreicht ist, ist nicht nur auf das unmittelbare Zielunternehmen, sondern die jeweilige Unternehmensgruppe („wirtschaftliche Einheit“) abzustellen. Die Umsätze des Erwerbers sind, anders als in der klassischen Fusionskontrolle, nicht zu berücksichtigen.

Drittstaaten sind alle Nicht-EU Staaten. Als Drittstaat gelten zudem alle öffentlichen und privaten Einrichtungen oder Unternehmen, die dem jeweiligen Dritt-staat zugerechnet werden können.

Eine „finanzielle Zuwendung“ ist insbe-sondere der Transfer von Geldern oder Verbindlichkeiten, der Verzicht auf ansonsten fällige Einnahmen und die Bereitstellung oder der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen. Als finanzielle Zuwendung gelten auch der Erwerb oder Verkauf von Waren und Dienstleistungen von oder an einen Drittstaat. Für die Feststellung, ob die Schwellenwerte der DSVO-Fusionskontrolle erfüllt sind ist nach Auffassung der Europäischen Kommission zunächst auch unerheblich, ob der Kauf bzw. Verkauf zu Marktbedingungen erfolgte.

Das Verfahren entspricht im Wesentlichem dem aus der klassischen Fusionskontrolle bekannten Verfahren, und besteht jedenfalls aus einer de facto verpflichtenden Vorabstimmung (pre notification) sowie der „Vorprüfung“ (Phase 1, 25 Arbeitstage). Die Vorprüfung endet, indem die Europäische Kommission das Verfahren für beendet erklärt oder eine „Eingehende Prüfung“ (Phase 2, 90 Ar-beitstage) einleitet. Die Eingehende Prü-fung endet mit einer Freigabe, einem „Verpflichtungsbeschluss“ oder einer Untersagung.

Für anmeldepflichtige Zusammenschlüs-se gilt ein Vollzugsverbot. Unter Verstoß gegen das Vollzugsverbot vollzogene Transaktionen sind unwirksam. Zudem drohen hohe Geldbußen.

4. DSVO-Vergabeprüfung

Im Rahmen der DSVO-Vergabeprüfung müssen Unternehmen die Teilnahme an öffentliche Ausschreibungen bei der Europäischen Kommission anmelden, wenn der geschätzte Auftragswert mindestens € 250 Millionen beträgt und die Unternehmen in den letzten drei Jahren min-destens € 4 Millionen finanzielle Zuwendungen von einem Drittstaat erhalten haben.

Die Europäische Kommission kann, wenn sie zu dem Ergebnis kommt, dass ein Bieter drittstaatliche Subventionen erhalten hat und diese den Wettbewerb verzerren, die Erteilung des Zuschlags an dieses Unternehmen untersagen.

Die ersten von der Europäischen Kommission eingeleiteten Phase 2-Verfahren wurden im Rahmen der Vergabeprüfung eingeleitet:

a) Elektrische Wendezüge / Bulgarien

Am 16. Februar 2024 leitete die Europäische Kommission das erste Phase 2-Verfahren nach der DSVO ein. Das Verfahren betraf die Teilnahme der CRRC Qing-dao Sifang Locomotive Co., Ltd., einer Tochtergesellschaft des chinesischen staatlichen Zugherstellers CRRC Corporation, an einer Ausschreibung des bulgarischen Ministeriums für Verkehr und Kommunikation über die Lieferung elektrischer Wendezüge. Die Europäische Kommission vermutete, dass CRRC aufgrund staatlicher Subventionen einen Vorteil gegenüber anderen Bietern haben könnte.
Infolge der Einleitung des Phase 2-Verfahrens zog CRRC das Angebot zurück und beendete die Teilnahme an der Ausschreibung. Damit endete auch das Verfahren nach der DSVO. Die Europäische Kommission wertete den Rückzug als Erfolg und Zeichen dafür, dass die DSVO ihren Zweck erfülle.

b) Photovoltaik-Park in Rumänien

Am 3. April 2024 leitete die Europäische Kommission zwei weitere Phase 2 Verfahren ein. Die Verfahren betreffen eine Ausschreibung für die Planung, den Bau und den Betrieb eines Photovoltaikparks in Rumänien mit einer installierten Leistung von ca. 455 MW. Zwei der Bieter sind chinesische Unternehmen, Shanghai Electric und ein von der Enevo Group und LONGi Solar Technologie gebildetes Konsortium.
Die Europäische Kommission sieht nach vorläufiger Prüfung der im Rahmen der Phase 1 erhaltenen Unterlagen und Stel-lungnahmen „hinreichende Anhaltspunk-te“, dass die beiden chinesischen Bieter staatliche Subventionen erhalten haben und dadurch der Wettbewerber in der Europäischen Union verzerrt werden könnte. Die Europäische Kommission hat noch mindestens 75 Arbeitstage, um den Sachverhalt zu untersuchen.

5. Prüfung von Amts wegen

Die Europäische Kommission ist berechtigt, von Amts wegen „jegliche drittstaatliche Subvention in einem Wirtschaftszweig“ zu prüfen, und kann sich dabei „auf Informationen aus allen verfügbaren Quellen“ stützen. Dies umfasst umfassende Auskunfts- und Nachprüfungsrechte.

Mit der „Prüfung von Amts wegen“ hat die Europäische Kommission die Möglichkeit, auch Transaktionen zu prüfen, die nicht in den Anwendungsbereich der DSVO-Fusionskontrolle fallen. Die gilt sowohl für Zusammenschlüsse, die die anwendbaren Umsatz- oder Zuwendungsschwellen nicht erfüllen, als auch für Transaktionen, die nicht als „Zusammenschluss“ gelten (zum Beispiel der Erwerb nicht kontrollierender Minderheitsbeteiligungen).

Die erste, im April 2024 von der Europäischen Kommission bekannt gegebene „Prüfung von Amts wegen“ betrifft Chinesische Anbieter von Windkraftanlagen im Hinblick auf Windparks in Spanien, Griechenland, Frankreich, Rumänien und Bulgarien.

6. Durchsuchungen

Die Europäische Kommission hat die Möglichkeit, zur Erfüllung der ihr im Rah-men der DSVO übertragenen Aufgaben innerhalb der Europäischen Union „Nachprüfungen“ (Durchsuchungen) bei Unternehmen durchzuführen. Nachprüfun-gen dürften allerdings im Regelfall nur dann zulässig sein, wenn die Europäische Kommission über das ihr ebenfalls zur Verfügung stehende Instrument des Auskunftsersuchens nicht weiterkommt, bzw. ein Auskunftsersuchen im konkre-ten Fall nicht in Betracht kommt.

Die erste, im April 2024 von der Europäischen Kommission bekannt gegebene Durchsuchung betraf Niederlassungen eines Chinesischen Anbieters von Sicherheitsanlagen in Polen und den Niederlanden.

7. Prüfungsmaßstab

Die Europäische Kommission prüft im Rahmen der DSVO, ob eine drittstaatliche Subvention vorliegt, die den Wettbewerb im Europäischen Binnenmarkt verzerrt.
„Finanzielle Zuwendung eines Drittstaates“ und „drittstaatliche Subvention“ sind nicht deckungsgleich. Als drittstaatliche Subvention gelten nur finanzielle Zuwendungen, die auf ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Wirtschaftszweig beschränkt sind und einem in der Europäischen Union tätigen Unternehmen einen Vorteil verschaffen.

Eine drittstaatliche Subvention ist wettbewerbsverzerrend, wenn die Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition des Subventionsempfängers zu verbessern und den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Bei der Prüfung sollen „Indikatoren“ wie Art und Höhe der drittstaatlichen Subvention, Größe des Subventionsempfängers und der Märkte, auf denen das Unternehmen tätig ist, sowie der Zweck der Subvention zugrunde gelegt werden.